主题：从一起法院明显错判的建设工程分包合同纠纷案看代理工作失误可能给委托人利益带来的危害
- 发表于2011-09-26
从一起法院明显错判的建设工程分包合同纠纷案
看代理工作失误可能给委托人利益带来的危害
于洪军
一、案情简介
这是一件笔者曾经代理过的当事人申请再审的民事案件（现因转所而交其他律师继续承办）。
2008年12月，山东某置业公司（以下称甲公司）因建设大酒店等工程，与江苏某建筑公司（以下称乙公司）订立了一份《建设工程施工合同》，由乙公司总承包该工程。合同订立后，乙公司责成工作人员A负责该项目的施工。A又指定B在工地具体负责管理，B又找了C到工地帮忙。2009年4月2日，C以“乙公司山东某某项目部”椭圆形印章，与山东某市公民D订立了一份《工程分包合同》，将几乎全部工程分包给了D，并收取了D的工程保证金15万元。分包合同还约定，如发生争议无法协商，“可向承包人所在地人民法院提起诉讼”。同年4月5日，D带领工人进驻工地，但只干三天便因其无履约能力而停工。A得知由D分包的情况后，告知D因其无施工资质，所签的分包合同无效，并要求其立即撤出工地。D于当年6月5日向A提交了一份《建筑工程结算书》，要求乙公司支付给其工程款4万多元；又于当月23日向A递交了一张清单，要求向其支付工程款及费用等207793元，退还保证金15万元，共计357793元。当日，A、D二人在建设方代表、当地质检站长等人的协调下，就D撤出后的善后事宜达成了协议：乙公司退还D保证金15万元；另对D提出的各项费用“一次性包死价”，给付其结算款9万元整。双方当场签署了写有协商主要内容的《分期工程进度、结算会签单》(以下称《会签单》)。后乙公司向D付清了15万元保证金和9万元款。
当年7月18日，D以乙公司为被告向D的住所地法院提起了诉讼，请求判决乙公司向其支付违约金等1771200元。一审判决认为，C订立合同的行为是职务行为，“该行为所产生的法律责任应由乙公司承担”，故判决由乙公司给付D违约金等款共1884000元，其中违约金为1455000元。乙公司对判决不服提出上诉后，二审法院经书面审理，判决“驳回上诉，维持原判”。
二、代理工作评析
本案的事实和法律问题并不复杂。法院未对合同效力进行审查，不顾当事人之间的协商结果，判决乙公司承担巨额违约金，错误是明显的。但是，反观乙公司两代理人的代理工作，其失误也是明显的和严重的：
㈠代理人对抗辩理由缺少全面分析，准确判断、精心谋划、严格筛选，因而选错了主攻方向。面对D的起诉，代理人接案伊始，就应当根据本案的事实和我国现行法律规定，对可用来进行抗辩的理由做出全面分析、准确判断：
第一个理由，分包合同因违法而无效。这个理由事实清楚——D作为个人肯定是无施工资质而承揽工程；法律规定明确——建筑法第二十八条、第六十五条第三款、《合同法》第五十二条第㈤项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)第四条，明文规定了非法转包、违法分包、无资质的实际施工人与他人订立建设工程施工合同的行为无效。这一抗辩理由，对方无法反驳、法院难以排斥，能够从根本上保证乙公司不会承担巨额违约金，故应作为主要的抗辩理由提出。
第二个理由，分包合同因C无代理权而无效。这个理由提出之后将无法反驳对方可能提出的有关表见代理的证据和意见，也很难得到法院的支持，并且还会冲淡甚至湮没主要抗辩理由，故应毫不犹豫地舍弃。
第三个理由，分包合同与总包合同都无效。提出总包合同无效其实是对己方不利的，在能够证明分包合同无效的情况下，完全没有必要再提总包合同无效。
第四个理由，双方经协商已就无效合同的处理达成并履行了协议。这一理由事实清楚，再加强一下证据，完全能够说明无论合同无效还是合同解除，双方既然已经达成了善后处理的协议，就应当按这个协议执行。法院对这一理由也难以排斥，故也应作为主要抗辩理由向法院提出。
第五个理由，受诉法院无管辖权。这个理由属于可左可右，如无拖延时间的需求，也应舍弃。
通过这样的全面分析、准确判断、精心谋划、严格筛选，只选择第一、第四两个抗辩理由向法院提出，并倾全力以攻之，舍弃其他三个理由，将会形成焦点明朗、事实清楚、法律规定明确、D方将难于反驳的态势。即便法院再倾向对方，也不能不有所顾忌。故几乎可以说能够稳操胜劵。
可是，从本案一审答辩、二审的上诉状中我们看到：一审代理人对可用来抗辩的理由，没有做出全面分析和准确判断，以致竟然没有提出分包合同违法无效这一决定性的抗辩理由；虽然提出了乙公司支付给对方“一次性包死价9万元”“了断”，但没有把这种“了断”提炼和上升为“双方就无效合同的处理达成的协议”！这就使这个抗辩理由失去了灵魂，只剩下了非法律术语的、不准确的事实表述。而对C无代理权的抗辩理由，一审代理人则不仅没有舍弃，反而直把它当作最主要的抗辩理由提出，并贯穿于整个诉讼当中!由此，C有无代理权的问题成了当事人争议的焦点，也成了法庭审判的重心!所提出的管辖异议，也被驳回。
本案二审代理律师提出了三点上诉理由：第一个上诉理由是“涉案合同自始无效”，但却把总承包合同也与分包合同捆绑到一起，提出两个合同都无效，这当然毫无必要。第二个上诉理由是“一审认定事实不清”。可是原判决主要是对D没有资质、双方就无效合同的处理达成并履行了协议这两个关键事实没有认定，这完全不是认定事实不清的问题，而是明显的认定事实错误。第三个上诉理由主要是“被上诉人存在过错”。实际上，本案争议的焦点并不是哪方存在过错，而是双方是否就无效合同的处理达成过协议。可见二审中乙方代理人对抗辩理由同样缺少全面分析、准确判断、精心谋划、严格筛选的过程，以致所提出的抗辩理由不准确，整体上看又没有突出主要的抗辩理由。
㈡代理人对所提出的主要抗辩理由没有准确地引用法律规定。
如前所述，二审代理人提出的分包合同无效，一审代理人提出的已付“一次性包死价9万元了断”的抗辩理由，其法律依据是明确的，因此，准确地引用法律条文是增强理由可信度所必不可少的。遗憾的是，一审答辩完全没有引用法律条文；上诉状则只是提到了所依据的法律，却没有引用具体条文。
㈢代理人对所提出的主要抗辩理由没有提供更加充分的证据。
一审代理人提出已付“一次性包死价9万元了断”（尚待提炼）这一理由，但却仅举出《会签单》、《结算书》、D要求付总款35万多元的清单和已向D返还全部保证金、给付了9万元款的单据。没有申请协商时在场的第三方以证人身份出庭作证，也没有提供询问这些人的笔录，以致证明当事人双方达成了“了断”协议的事实，证据略显不足。二审代理人没有明确提出这一抗辩理由，当然就更没有提供这方面的证据了。
三、代理工作失误与错误判决的联系
代理工作失误，并不必然导致法院判决的错误；但法院判决的错误绝对可能利用代理工作的失误。代理人避免工作失误，目的也是为了避免或减少法院做出错误判决、损害委托人利益的风险。而就本案来说，如果没有代理工作的上述失误，法院就很难作出那种错误的判决。
首先，如果代理人明确提出分包合同因违法而无效，并准确地引用法律的明文规定，舍弃因C无代理权、总承包合同无效而导致分包合同无效的理由，那么，分包合同到底是不是因违法而无效的争议焦点无疑会突出出来。而只要把法庭审理引到这个争议焦点上来，由于事实清楚，法律规定明确，法院接下来确认分包合同无效将是顺理成章的事。而本案只要确认了分包合同无效，那官司就赢了一大半，再判决要求乙公司承担145万多元的巨额违约金就没有了根据。而本案一、二审代理工作的失误，恰恰是舍弃了对胜诉具有决定意义的上述抗辩理由，突出了难以成立的抗辩理由。错误的审判于是就利用了这一失误，把注意力转移到C有无代理权的问题上来，而不去主动审查、确认分包合同的效力，进而做出乙公司承担145万元违约金的判决。
其次，如果代理人提出双方已就无效合同的处理达成并履行了协议的抗辩理由，再收集协商时在场的第三方人员的证言提供法庭或申请这些证人出庭作证，那么无论合同有效还是无效，法庭总得审查当事人双方是否达成并履行过这样的协议。在证据充足的情况下，法院将很难否认这一协议的存在。一旦认定存在这一协议，那案件全面胜诉的机会就会大大增加。可是，两审代理人对这样一个最有力度的抗辩理由，却从未明确提出，法院正好由此不去认定是否存在这样一个协议了，以便模糊乙公司给付9万元款的性质，把它说成是“工程款”，进而判决乙公司承担巨额的违约金和费用。
一个本来能够胜诉的案件，就这样由于法院判决利用了代理工作的失误，最后满盘皆输!当事人无形中损失了180多万元（已被法院执行）。这不能不引起律师对代理工作的深刻反思，也不能不让委托人在委托代理人之时更加慎重。
写于二0一一年六月二十九日，修改于二0一一年九月二十五日